曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(12)

文体活动的内在风险指的是只要参与该文体活动就必须承受的典型风险，其属于该文体活动不可分割的一部分。对于文体活动的内在风险导致的损害，参加者原则上应当自行承担。文体活动的内在风险又可以大致分为两类：第一类内在风险来源于参加者自身的行为或者非人力的自然因素，主要存在于个人文体活动中，如体操、跳水、攀岩、滑雪、单人魔术等。例如，体操运动员在完成高难度动作时可能会因失误或者意外而出现伤害，户外运动的参加者也可能因遭遇雪崩或山体滑波而受到伤害。当参加者自愿承受第一类内在风险遭受损害时，损害在多数情况下不是由他人的行为所造成的，而是由参加者自己的行为或者非人力的自然因素所造成的，不产生侵权责任由谁承担的问题。因此，参加者自愿承受第一类内在风险的行为不涉及自甘风险。第二类内在风险来源于其他参加者实施的侵害行为（包括其他参加者无过失以及存在一般过失两种情形），主要存在于多人文体活动中，如足球、篮球、拳击、多人武术表演等。
例如，篮球运动员在比赛过程中，可能会因动作幅度过大不慎肘击他人，而拳击手参与拳击比赛的行为本身就表明其自愿承受对方的击打行为。当参加者自愿承受第二类内在风险遭受损害时，损害是由其他参加者实施侵害行为所造成的，因而产生其他参加者是否应当承担侵权责任的问题。不过，第一类内在风险同样可能存在于多人文体活动中。例如，足球运动员在尝试鱼跃冲顶等具有较高难度和危险性的技术动作时，可能会因动作不规范或自身身体素质原因而受伤。在部分情况下，第二类内在风险也可能存在于个人文体活动中。例如，赛车手以极快的速度急转弯时，可能会因不慎造成车辆打滑而伤及其他选手。但是，在个人文体活动中，对第二类内在风险的认定应当采取谨慎的态度。原因在于，人们在参与个人文体活动时，抗争的对象是秒表和计量尺而非对手的技巧和力量。一般而言，在个人文体活动中，参加者之间不存在直接的身体接触，因此第二类内在风险的认定（尤其是当其他参加者的行为存在一般过失时）在很多情况下不符合个人文体活动的性质，也不符合人们参与个人文体活动时的合理预期。
例如，在滑雪活动中，后方滑雪者应当选择不危及前方滑雪者的线路滑行，前方滑雪者有雪道的优先使用权，前方滑雪者被后方滑雪者撞伤的风险一般不属于滑雪活动的内在风险。
当参加者因第二类内在风险，即来源于其他参加者实施的侵害行为之内在风险而遭受损害时，如其他参加者存在一般过失，其行为虽然满足侵害行为、损害、因果关系与过错这四项侵权行为的构成要件，但是出于特定法政策的考量，法律不应当将其认定为侵权行为。原因在于，当参加者高度专注地投入具有一定风险的文体活动中时，其不可避免地会作出一些疏忽行为，这也是该文体活动不可分割的一部分。参加者在进行激烈的身体对抗，或者在尝试较高难度的技术动作时，无法精确地控制自己的每一个行为，也无法做到让每一个行为都合乎规范。如采用一般理性人标准来分析参加者的这类行为，很可能得出参加者对损害的发生具有过失的结论。但是，法律如果要求人们为其在正常参与文体活动的过程中不慎作出的一般过失行为承担侵权责任，将会产生“寒蝉效应”，挫伤人们参与文体活动的积极性。