曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(13)

潜在的侵权责任会使参加者尽量避免作出一般过失行为以及接近于一般过失行为的合理行为，文体活动本身的性质也将因此而改变。例如，足球、篮球、橄榄球等具有高度对抗性的竞技体育项目将因对抗性下降而丧失意义。最坏的情况则是人们彻底放弃参与这类具有一定风险的文体活动。所以，在法政策上，为了鼓励人们积极参与文体活动，法律需要对参加者的侵权责任进行适当的限制，给予参加者更大的行为自由。张新宝教授指出，自甘风险要求人们在参与具有一定风险的文体活动之前，应当对自身规避风险的能力以及承受损害的能力作出客观的评估。如果某人不具有规避文体活动之内在风险的能力，或者难以承受内在风险可能导致的损害，则其在参与文体活动之前应当谨慎抉择，三思而行。同时，自甘风险也可以为文体活动的参加者提供更多的行为自由，使参加者能够在文体活动中更好地发挥，不需要顾及因一点点的处理不当而可能导致的较大的损害赔偿后果，从而使文体活动更加精彩，提升文体活动水平。
但是，法律对参加者行为自由的保护同样有着一定的限度。作为文体活动之内在风险的侵害行为仅包括参加者的无过失行为以及一般过失行为，不包括其故意或者重大过失行为。当参加者对损害的发生有故意时，其行为实质上系假借文体活动之名而行故意伤害他人身体之实，自然不属于文体活动之内在风险的范畴。例如，球员在比赛中被对手犯规而记恨在心，在下一次身体对抗中故意强烈冲撞对手，导致对手严重受伤。对于此种严重违反体育道德的行为，加害人仍然需要承担侵权责任。当参加者对损害的发生有重大过失时，其行为往往属于对文体活动规则的严重违反，完全超出一般参加者可能采取的正常、合理行为的范畴，体现出对受害人人身安全的漠视，有违文体活动开展的精神与本质，因而也不属于文体活动的内在风险。例如，足球运动员在铲球时如果抬脚过高或者鞋钉对人，极容易给对方造成较为严重的人身伤害，很有可能构成重大过失。
因此，参加者的故意或者重大过失行为所带来的风险不属于文体活动的内在风险。根据一般理性人观念，人们在参与文体活动时也没有自愿承受这种风险，参加者的侵权责任不能得到免除。
文体活动的外在风险指的是与文体活动的开展没有必然联系的风险，其中最为典型的是活动组织者未尽到安全保障义务之过失行为导致的风险。文体活动的组织者并无消除文体活动之内在风险的义务。一般而言，自愿参加文体活动的受害人因文体活动之内在风险而遭受损害的事实也不能表明活动组织者存在违反安全保障义务的过失行为。例如，在滑雪活动中，猫跳道由各种大小一致均匀散布的雪包组成，其作用是让滑雪者练习特定的技术动作。该种雪道与平整的雪道相比虽然具有更高的风险，但是为了获得更好的滑雪体验，滑雪者必须承受这种较高的风险，滑雪场也不负有移除雪包的义务。如滑雪者因自愿承受这种较高的风险而受伤，滑雪场并未违反安全保障义务，对损害的发生也不具有过失。但是，活动组织者负有不得在内在风险之外增加额外风险的义务。例如，滑雪场负有日常维护雪道、确保滑雪设施安全、对初次参与滑雪的新手提供充分指引、对滑雪者的安全护具进行检查，以及在发生滑雪事故时及时提供救援等义务。