曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(8)

相反，他坚持司机应当尽到注意义务。”冯·巴尔教授也认为：“它（受害人同意）实际上是无法‘发生’在过失责任中的，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。只要我尚不知道具体会发生什么，则即使是有意识地接受了风险，实际上也希望它不要发生；换句话说，实际上我是不同意伤害结果的。”在过失侵权中，当受害人未作明确表示，只是以行为自愿承受某种已知风险时，其主观意愿往往不是对侵害行为以及损害结果的同意，也不是对自身权益的放弃，而是希望损害结果将来不会出现。在绝大部分情况下，以默示形式作出的自甘风险都不能视同于受害人同意，因而不具有免除加害人责任的法律效果。
（三）自甘风险和与有过失
传统理论中宽泛的自甘风险和与有过失有较大部分的重合。与有过失在美国法上被称为促成过失(contributory negligence)或者比较过失（comparative negligence）。英美法系传统理论认为，自甘风险是否成立取决于受害人的主观认知和主观意愿，这与促成过失不同，后者是否成立取决于受害人的行为是否达到理性人的客观标准。美国学者经常援引这一点来区分自甘风险与促成过失。但是，如果受害人自愿承受某种风险的行为客观上来看是有过失的，或者说如果任何一个理性的人都不会像受害人一样实施承受这种风险的行为，受害人的行为同时构成传统理论中的自甘风险与促成过失。在比较过失尚未出现之前，自甘风险与促成过失的法律效果都是免除加害人的责任，两者可以共存。在比较过失取代促成过失之后，比较过失的法律效果是减轻加害人的责任，受害人可以获得部分赔偿，而自甘风险的法律效果是完全免除加害人的责任，两者之间存在直接冲突，法律必须作出取舍。
为了对传统理论中宽泛的自甘风险作更加精细化的讨论，美国学者对自甘风险进行了一系列的分类，其中主流的分类方法是将自甘风险首先分为明示的自甘风险与默示的自甘风险，其次将默示的自甘风险分为初级自甘风险与不合理的自甘风险。其中，明示的自甘风险指受害人以合同或者其他形式明示同意承受加害人施加的不合理风险，其法律效果与受害人同意相同。默示的自甘风险欠缺明示表达的要素，在法理基础上有别于受害人同意，因而需要进一步区分两种情况：在初级自甘风险情形，加害人对受害人不负有注意义务，其行为不具有违法性。加害人的行为不论是否合理，都不构成对受害人权益的不法侵害，因此初级自甘风险与促成过失不存在重合之处，可作为一项独立的抗辩事由；在次级自甘风险情形，加害人对受害人负有注意义务，其行为具有违法性，因此次级自甘风险可能会与促成过失发生重合。