曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(18)

（四）“有故意或者重大过失的除外”
当作为加害人的文体活动参加者对损害的发生有故意或者重大过失时，其侵权责任之判断不适用自甘风险。就故意而言，文体活动参加者的故意侵权行为往往与文体活动之正常开展无关，明显违背人们基本的道德观念，体现出参加者较强的主观可责难性，一般而言也有相对清晰的判断标准。就重大过失而言，在文体活动开展的过程中，参加者之间因违反文体活动规则而发生人身伤害事故在所难免，其违反规则的行为在部分情况下可能为社会所广泛接受，在部分情况下可能存在不合理之处，人们对于其是否存在过失的问题也可能见仁见智。而民法典第1176条第1款采取的重大过失除外标准可以使法官不必纠结于违反规则和违反注意义务之间的复杂关系，将关注的重点转移到参加者是否存在严重违反规则的行为上来。基于重大过失除外标准，法律可以将那些具有导致人身伤害的极高可能性、参加者普遍认为其不合理的行为，与文体活动中虽然具有一定风险性但已经为参加者所普遍接受与认可，且属于文体活动不可分割的一部分的行为相区别开，对前者采取严格规制的态度，对后者采取宽容处理的态度。
对于文体活动参加者的行为是否存在故意或者重大过失的问题，应当综合考虑该项文体活动的性质、规则、惯例以及社会的一般期待等因素，采取与该项文体活动相适应的判断标准。例如，在“王某某、王某某、高某等与王某、北大公学肇庆实验学校生命权、健康权、身体权纠纷案”中，原被告在学校足球场共同参与一场非正式的抢球游戏。轮到被告抢球时，球正好传到原告处，被告从原告右后方的位置伸脚铲球，却踢到原告右小腿，导致原告脚部受伤。在该案中，被告从右后方铲球的行为属于足球运动中风险性较高的动作，明显不属于该种非正式抢球游戏中参加者可能采取的正常行为的范畴。法院也在该案中认定被告的行为存在重大过失。
（五）“不得请求其他参加者承担侵权责任”
自甘风险的法律效果是完全免除而非减轻文体活动参加者的侵权责任。实践中有两项法律规则与自甘风险的法律效果有紧密的联系。
第一项法律规则是民法典第1173条规定的与有过失，其法律效果是减轻而非免除加害人的责任。鉴于文体活动领域的侵权责任具有较强的特殊性，当自愿参加文体活动的受害人的行为同时构成自甘风险和与有过失时，自甘风险排除与有过失的适用。原因在于，与有过失的适用与自甘风险背后的法政策目标相冲突。但是，如其他参加者实施的行为不属于文体活动之内在风险，自甘风险不存在适用的余地，此时可以考虑受害人对损害的发生或扩大是否存在过失，结合案件具体情况合理确定其他参加者的责任。