曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(16)

但是，一些具有违法性质的文体活动，例如飙车、线下约架比武等可能违反法律、行政法规或者其他相关管理规定，不属于具有一定风险的文体活动。
依照民法典第1176条第1款的规定，自甘风险仅适用于具有一定风险的文体活动领域，不适用于其他领域。在不涉及文体活动之侵权责任的语境中，“自甘风险”一词表达的含义仅仅是描述受害人在已知风险存在的情况下依然冒险行事的行为，不具有任何规范意义。因此，当民法典正式施行后，在使用“自甘风险”一词时应当秉持谨慎、克制的态度，仅用其指代民法典第1176条第1款。此外，在司法实践中，应当正确区分自甘风险与受害人同意、与有过失以及加害人无过错（尤其是加害人未违反安全保障义务），以避免法律概念的混淆以及法律适用的错误。除文体活动领域外，如仍有必要描述受害人的行为，可采用“受害人自愿承受已知风险”等其他表述，与具有独立规范含义的自甘风险相区分。
（二）“自愿参加”
首先，由“自愿参加”可知，自甘风险仅适用于文体活动的参加者遭受损害的情形，不适用于观众等其他相关人员遭受损害的情形。
其次，只有在受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，而非被强迫、胁迫、欺骗参加此类活动的情况下，自甘风险才有适用的余地。将“自愿参加”作为自甘风险的构成要件，既是民法典第5条规定的自愿原则的要求，也是文体活动正常开展的前提。一般认为，“自愿参加”同时要求受害人对文体活动的风险性具有一定程度的认知。不过，自甘风险的适用不应当以受害人对文体活动的潜在风险有十分清楚、具体的认知为前提，只要其认知程度达到一个正常参加者的水平，满足社会对该项文体活动参加者的一般期待即可。
最后，关于自愿参与，实践中较为突出的问题是未成年人能否“自愿参加”具有一定风险的文体活动。与旨在调整法律交易的民事行为能力制度不同，“自愿参加”是否成立以受害人对文体活动的潜在风险是否具有认识能力为判断标准。实践中受到年龄差异、个体差异等因素的影响，不同未成年人之间身体和心智水平可能相差较大。因此，未成年人能否满足“自愿参加”的要件，应当结合其对风险的认识能力以及其他参加者对文体活动之开展的合理期待，根据案件具体情况作出判断，以协调好保护未成年人合法权益与促进青少年体育发展之间的关系。如果某项文体活动的参加者都是身体素质、心智水平差异不大的未成年人，则一般而言未成年人的承受能力能够与该项文体活动的风险程度相适应，未成年人对于潜在的风险也具有与其心智相适应的认识能力。在此类案件中，一般可以适用自甘风险。