青美良｜泄露内幕信息认定中的推定规则研究(4)

2.存在问题
因为内幕交易具有隐蔽性和复杂性，难以通过搜集直接证据来证明存在内幕交易，而且取证的成本很高但监管资源又有限。相较之下，内幕交易当事人对交易的基本情况更为清楚。因此出于效率和成本的考虑，为实现对内幕交易的有效规制，不完全依照“谁主张，谁举证”的举证责任，允许监管机关有限地引入推定规则来认定内幕交易。但是因为推定规则突破了一般举证规则，加重了内幕交易人的责任，原则上必须在有法律明文规定的情况才能适用。我国法律目前没有明确规定，但在《内幕交易指引》《证券行政处罚纪要》和《内幕交易司法解释》中规定了传递性内幕交易的认定。虽然这些规范文件在效力层级上低，但在实践中已经被奉为圭臬。
没有对泄露内幕信息认定的规定，是否意味着没有必要规定？还是说这是一时疏忽？笔者认为有必要对泄露内幕信息认定单独规定。内幕交易的确认往往是由果及因，从异常交易开始倒推。而内幕交易具有隐蔽性，所以采取的是事实推定规则。这一规则直接适用于内幕交易（买卖），但不能通过确定内幕交易，进而推定存在内幕人泄密的情况。一方面，从理论上讲，泄露内幕信息将直接导致市场主体没有合法原因就获得信息优势，为内幕交易提供基础，而人趋利避害的本性将会进一步增加内幕交易的发生概率。仅对内幕交易本身进行监管，治标不治本，将会导致知情人采取更为隐蔽的方式，将内幕信息本身转化为利益或者采取其他间接方式进行内幕交易。前文提到实践中受密型内幕交易数量的增加也证明了我国市场正处于这一转变之中。采取源头规制的方式，通过控制内幕信息源头来规制内幕交易，事半功倍，也是必然的发展趋势。
另一方面，从实践来看，现在仅有的对传递型内幕交易推定的规则又不能涵盖泄露内幕信息交易的认定。因为当事人获取内幕信息的方式，不仅有“泄密-受密”的形式，还可以通过窃取、骗取、套取、窃听、刺探等不法手段，或者偶然被动的获取，比如清洁工在收拾办公室意外看到内幕信息。因此，推定存在传递型内幕交易，并不意味着就一定存在泄露内幕信息。
理论基础：修正的信息平等理论
1.深入规范缺失下的理论混用
在实践中，对内幕信息泄露的责任认定混乱很大程度上源于我国相关规范的不明确和散乱，而我国相关规范的不足的根源则是对认识内幕交易的理论基础混乱。我国对内幕交易规制路径，最初主要借鉴的是传统信义关系理论。2007年制定的《内幕交易指引》第6条第5项兜底条款将“通过其他途径获取内幕信息的人”纳入内幕交易主体中，扩大了对可归责的获取内幕信息人的范围，囊括了合法获取者和非法获取者，从而在实质上突破了传统的信义关系理论，采取了信息平等理论。《内幕交易指引》试图在没有相关辅助规定的情况下实现主体理论从传统信义关系理论到信息平等理论的跨越，不仅挑战越权解释上位法，也将我国对认定内幕交易主体的理论争议引至台前。