青美良｜泄露内幕信息认定中的推定规则研究(5)

我国的《内幕交易指引》的理论基础是信息平等理论。我国证券法和《内幕交易司法解释》的理论基础则是传统信义关系理论及其衍生理论。从内容上看，前者是从宏观的市场的角度考虑，以信息占有为判断标准，不考虑行为人的主观心理状态和身份；后者则刚好相反，从微观的个体之间的信义出发，主要侧重于考虑行为人主观心理状态和身份。从效果上看，《内幕交易指引》的效力显然低于证券法和《内幕交易司法解释》，但在实践中却因为前者的更为具体，而更能有效实施。虽然对《内幕交易指引》的理论存在分歧，但就实践来看，笔者并没有找到引起巨大争议的案件。至少就目前而言，《内幕交易指引》及其背后的信息平等理论在我国的理论界获得了一定支持，并在实践中持续实施且并未出现大问题，因此，不得不承认其确有可取之处。
至于理论层面的问题，则需另行分析。结合上文，不难发现，从实践问题到规范缺失，再到理论争议，在逐步深入对泄露内幕信息责任认定的研究中，实质上，其关键问题在于泄露内幕信息主体的认定标准。如何选择对泄露内幕信息主体的识别标准，需要细化泄露内幕信息的构成要件。泄露内幕信息的构成要件包括客观要件和主观要件。客观要件包括行为要件和结果要件。行为要件是指客观上存在传递内幕信息的行为，而结果要件是指行为导致了内幕信息因此能够被本无权获悉该信息的人获悉。泄露内幕信息客观要件的认定难点在于信息传递的方式多样，在没有直接证据的情况下，没有明显的外部客观特征。认定泄露内幕信息的客观要件可以参照适用内幕交易的推定规则。根据《证券行政处罚纪要》第5条，除去内幕交易人是内幕信息知情人的情况，推定内幕交易存在同时也就推定了存在内幕信息的传递并且内幕交易人利用该信息进行了证券交易。
需要注意的是，该规则只是适用于对泄露内幕信息的客观要件的认定，并不意味着内幕交易推定规则涵盖了泄露内幕信息认定规则。
2.聚焦泄露内幕信息的认定问题
认定泄露内幕信息的关键在于对主观要件的认定，包括心理状态、身份等。上文已述及，因为主观心理状态难以举证，对泄露内幕信息的主体认定主要通过主体的身份认定。而主体的身份义务来源则是传统的信义关系理论。传统信义关系理论源于美国，虽然其后续衍生出了“不正流用理论”和“信息传递理论”，但其核心都在信义义务，表现形式都被囊括为欺诈。美国对内幕交易的规制是依循传统的普通法路径，以“欺诈”作为连接点，通过个案分析形成规则。美国在规则发展的过程中经历了复杂的理论演进，在规则的适用上存在丰富的判例基础和法官说理空间，从而控制规制的范围。然而，我国并不具备这些条件，因此直接移植过来的理论在实践适用中并不顺畅。而且传统信义关系理论以存在信义义务为前提，虽然有利于限定规制的主体范围，但其单纯以违反信义义务连接行为欺诈和主体，存在着天然缺陷：