青美良｜泄露内幕信息认定中的推定规则研究(6)

第一是因为信义义务过于宽泛，相对应的“欺诈”概念也过于泛化和不确定；第二是为了规制日益多样的欺诈行为，不得不突破“信义义务”的语义范围而将新增的欺诈行为囊括进来。同时，法律的滞后性要求法律具有一定的抽象性，但列举式的规制路径意味着相关规则的抽象性不足，由此导致的矛盾注定难免出现规制漏洞。美国对信义义务的坚持除了普通法的渊源外，更多是出于对反欺诈法体系性安排的考量，但在美国已经有观点指出这一理论的不足，认为应该重新定性。相较之下，信息平等理论虽然早于传统信义关系理论在美国出现，但其所坚持的市场信息平等观点与“滥用市场论”吻合，且以欧盟为代表，在澳大利亚、新西兰等国家普及。以市场公平和效率为引导，欧盟在内幕交易主体认定上采取“持有并知悉”的标准。也就是说，按照这一理论，内幕交易主体的范围不受身份限制，只要有“持有并知悉”内幕信息的行为，就可成为内幕交易主体。
相较于美国，欧盟成文法的传统更符合我国的法律发展进程，但这一理论是否能直接适用于泄露内幕信息的主体认定需要进一步分析。
3.明晰信息平等理论的修正方向
从立法来看，内幕信息泄露既然在证券法中作为内幕交易的一种类型，就应该同样适用信息平等理论。该理论的规制目的在于保证投资者能够平等占有市场信息。因此，对泄露内幕信息的主体认定中只要主体客观上实施了将内幕信息告诉或者传播给第三人的行为，无论故意还是过失，都应当承担责任，不需要单独考虑主观要件。对这一观点，笔者持保留态度。有观点认为以“信息平等理论”作为内幕交易主体认定的理论基础，符合现代证券市场的运行规律、基本价值判断和“完全公开主义”的立法哲学。而且其规制的是一般主体而非特殊主体，采取“行为识别主义”，有利于实践导向和类型化处理。因此，信息平等理论取代信息关系理论将是大势所趋。笔者支持此部分观点。从规则的成文化和体系化的角度来看，信息平等理论确实更为抽象、更符合发展的前景，但这一理论的前瞻性和抽象性同时也需要结合具体情境考虑，比如市场的成熟度、法官和相关人员的能力等。
我国的证券市场尚不成熟，而除证券专业人士外的其他人，包括法官和相关行政人员，对证券知识了解不深，因此政策和早先案例对其判断影响大。信息平等理论从宏观的市场角度出发，以实现市场平等和效率为目的，但我国的市场秩序尚不稳定，发展方向也不明确，因此个人的主观判断占主导地位。即使处于现实考虑加强对内幕信息的规制，有利于杜绝别有用心的人，但同时也可能伤及无辜，扼杀市场活力，阻碍市场形成自发的秩序。尤其是在泄露内幕信息的主体认定中，泄露内幕信息的主体，可能并不是故意泄露或者疏忽泄露内幕信息，而是他人偶然得知该消息，但却因为行为上两人有交集而无法排除嫌疑。因此，在泄露内幕信息的主体认定中应该适用信息平等理论，但需要进行一定的修正。