张明楷新作：论过失犯的构造

文章原载：《比较法研究》2020年第5期。
因文章篇幅原因略去注释。
论过失犯的构造
作者：张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）
摘要:新过失论对旧过失论的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判，而不是对旧过失论本身的批判。新旧过失论的重心不同，但并非对立的两种学说。严格地说，旧过失论是关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将违反注意义务作为过失犯的特征，存在规范逻辑的错误；要求过失犯违反结果回避义务与要求过失犯的行为具有现实危险，没有实质区别；而且，将违反结果回避义务作为过失犯的独有特征，会导致过失犯的客观不法重于故意犯，因而不当。不应当将预见可能性作为结果回避义务的前提，而应根据行为本身的危险程度及相关因素决定行为人应否采取结果回避措施。应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。
关键词: 过失犯；旧过失论；新过失论；结果回避义务；预见可能性
过失犯在德国、日本早已从刑法学中的继子变为宠儿。由于不同学者不同方式的溺爱，过失犯基本上丧失了自我。刑法理论上并非只有所谓新旧过失论之争，其各自的内部也有明显分歧。即使是“违反注意义务”这一新过失论普遍采用且旧过失论大多认同的说法，也被雅科布什教授和罗克辛教授批评为“规范逻辑的错误”。至于“预见可能性”，则成为一个无比混乱的概念。本文着眼于过失犯的构造，试图通过梳理相关方面的争论，就过失论发表一点浅见。
一、 新旧过失论的重心
按照新过失论者的说法，“即使在德国，直至20世纪60年代，旧过失论都是作为通说的立场而得以主张的见解，其特色是平行地理解故意犯与过失犯。只要行为因果地引起了法益侵害结果，该行为就是违法的，如果认识到法益侵害结果而实施行为，就存在作为重责任的故意，如果没有认识到结果但具有认识可能性，则存在作为轻责任的过失”。旧过失论者也承认：“过失犯的构成要件符合性、违法性与故意犯基本上是共通的，过失犯固有的问题是对构成要件该当事实的认识、预见可能性这种作为责任形式、要素的过失。”概言之，“被称为传统的过失论的旧过失论，在应当预见犯罪事实，而且尽管能够预见却由于欠缺意思的紧张而没有预见这一点上寻找过失非难的根据。”