张明楷新作：论过失犯的构造(5)

新过失论者提出的与此类似的批判是，“旧过失论是将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准的见解，与此相对，新过失论是在预见可能性之外，要求结果回避义务的违反来限定违法行为的范围的理论”。据此，旧过失论是仅以是否有责任来决定过失犯的成立与否，而新过失论则不仅要求过失犯同时具有违法与责任，而且还限定违法行为的范围。可是，旧过失论明明是按构成要件符合性、违法性、有责性判断案件的，只是将预见可能性作为责任形式，不可能仅将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准。既然新过失论在结果回避义务的违反方面限定违法行为的范围，就表明旧过失论也是以行为违法为前提的，只不过新过失论认为旧过失论导致违法行为的范围过宽。可是，如后所述，所谓新过失论认定的过失行为并不窄于旧过失论。因为现在的新过失论大多采取危惧感说，甚至完全不要求预见可能性，导致过失犯的认定范围明显较宽。
第三个批判是有关过失本身认定的实际侧面。如井田良教授指出，现代社会存在许多具有一定危险性的行为，但这些行为却被法律和社会所允许，所以，危险行为与侵害结果的发生都是具有某种程度的预见可能性的行为，在发生了法益侵害结果时，只要对预见可能性进行缓和的理解，通常就能肯定预见可能性，进而认定为过失犯。简言之，在现代社会，行为人对危险行为的结果都具有预见可能性，因而能够肯定过失，于是，旧过失论扩大了处罚范围。
然而，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。不可否认，驾驶机动车的人都知道驾驶行为有危险，知道驾驶行为是可能发生交通事故的行为。但这是抽象的预见可能性，根本不是旧过失论所要求的具体的预见可能性。这种具体的预见可能性，并不是指实施危险行为时的全部心理状态，而是就具体行为造成何种法益侵害结果的预见可能性。例如，在两车相撞案中，具体的预见可能性并不是指甲一开始驾驶机动车时对可能发生事故的预见可能性，而是甲在超越中间线行驶时能否预见在拐角处对面会有机动车驶来，进而造成碰撞事故的预见可能性。此外，如前所述，旧过失论并非认为只要发生了法益侵害结果就符合了过失犯的构成要件。所以，旧过失论并不存在扩大处罚范围的问题。况且，对预见可能性进行缓和理解的是新过失论，而不是旧过失论，新过失论者不能将自己的缓和理解强加于旧过失论。
第四个批判是，“传统的旧过失论……在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合，就必然是不能被采纳的观点”。