张明楷新作：论过失犯的构造(25)

新过失论着眼于人的违法，认为结果发生的因果流程不能离开行为人的预见可能性进行判断，可谓从整体上判断过失犯的成立与否。但是，越是这样实质的判断，越容易导致谁也不知道过失犯的实质是什么。这样的判断如同在故意杀人罪中，即使死亡结果能够归属于行为人的行为，但由于行为人没有故意，所以该行为客观上仍然不能叫杀人。将原本的客观事实判断混入价值判断，不可避免会导致事实认定的困惑。“对行为类型的分析应当客观地进行，行为人主观面在后来的责任论中进行判断就足够了，这样的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而异的判断，有利于人权保障。”
最后，应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。亦即，“预见可能性是认识不法的可能性，如果缺乏预见可能性，就不可能产生避免不法的动机。在这一点上，预见可能性是与辨认能力（违法性认识的可能性）、控制能力相并列（或者作为它们的前提）的规范的责任要素”。罗克辛教授认为，当过失犯的构成要件并没有添加行为的记述时，只需要由客观归责理论进行补充即可，不需要此外的其他基准。但这只是就不法层面而言，事实上却承认行为人不能预见时阻却责任。例如，罗克辛教授举例指出：“驾校的学生，由于经验不足而不能认识自己的行为会产生交通危险，且同时由于驾驶训练不足而不能回避实现构成要件的危险，进而引起交通事故的场合，该行为人就被免责。这显然将个人缺乏预见可能性归入个人无能力的一种情形。
总之，旧过失论的内容只是关于责任形式的过失的讨论，新过失论实为新过失犯论，所讨论的是不法与责任层面的过失。所以，二者原本就不是同一层面的争论。将过失行为限定为违反社会的行动基准的结果回避义务，没有实际意义。将特定行为人或者一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，并不合适，因为行为人是否具有结果回避义务以及具有怎样的结果回避义务（应当采取何种回避措施），关键取决于行为本身的危险性以及相关因素。一个行为是不是成立过失犯，首先要根据可能适用的构成要件进行判断，在具备构成要件符合性的前提下，再判断违法性与有责性。至于是否使用结果回避义务的概念，则无关紧要。
此外还需要特别说明的是，德国的过失犯约占全部犯罪的一半；143与之相反，日本的过失犯仅限于致人死亡、伤害和危害公共安全的情形，而没有像我国刑法中的玩忽职守之类的过失犯。所以，在参考两国有关过失犯的刑法理论时，要充分注意这一点。否则，就会导致我国的过失犯的处罚范围不当过窄或者不当过宽。例如，如果刑法将过失犯的构成要件结果仅限于死亡与伤害（包括危害公共安全罪中的死亡与伤害），采取危惧感说不会导致处罚范围的不当扩大，但是，如若财产损失等也是过失犯的构成要件结果（参见《刑法》第168条、第229条第3款、第397条、第400条第2款等），采取危惧感说恐怕就不合适了。