张明楷新作：论过失犯的构造(21)

显然，行为人是否应当采取措施避免他人的死亡，完全是由周围是否存在他人的客观事实决定的。换言之，新过失论者为了使客观的预见可能性体现违法性，或者强调预见可能性的法益关联性，或者支持具有法益关联性的危惧感说。可是，与此相比，直接根据行为造成法益侵害的危险性来确定结果回避义务或者措施更合适，根本没有必要加入客观的预见可能性作为中间项。在日本，“最高裁判所就是按照过失行为（实质的危险性）→因果关系→预见可能性的顺序检讨的”。
罗克辛教授之所以对过失犯的预见可能性讨论很少，而是主张符合客观归属条件的就是过失行为，就是因为在制造了不允许的危险并且危险已经现实化的场合，行为人一般都是能够预见构成要件结果发生的。西田典之教授之所以认为“因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的”，也是因为当现实发生的结果与行为之间具有通常的、并不异常的因果关系时，基本上难以否认行为人具有预见可能性。既然针对特定的具体行为人是如此，那么，所谓一般人的预见可能性，更是由行为本身的危险性以及相关因素决定的。换言之，只需要根据行为本身的危险性以及相关因素判断行为人是否具有结果回避义务。
例如，被告人X驾驶货车，在限速30km/h的地方以65km/h的速度行驶，看到对方来车时，措手不及猛打方向盘，由于失去平衡，货车的后部车厢撞上路边的信号灯柱，致使坐在副驾驶位置的A重伤，同时，还导致在X不知情时溜进后车厢的两人死亡。日本最高裁判所的判决指出：“对被告人而言，鲁莽驾驶或许会造成人员死伤的事故，是当然能够认识到的。”是否认同这一结论，肯定见仁见智。但本文要说明的是，如果副驾驶位中没有A，一般人也不能预见B、C溜进了车厢，X同样有结果回避义务，仍然不可以超速行驶。因为X超速行使的行为必然导致在对方来车时猛打方向盘，即使不是造成本车人员伤亡，也可能造成相对方车辆人员或者行人的伤亡。所以，不得超速行使或者应当按30km/h的速度行驶（结果回避措施），并不是基于一般人的预见可能性，而是基于超速行驶本身的危险性。
正因为如此，罗克辛教授认为，只要行为人制造了不被允许的危险，就可以认定为过失行为。但行为是否制造了不被允许的危险的判断，并不以一般人的预见可能性为前提。这也表明，结果回避义务与预见可能性没有关系。
反过来说，“行为的‘危险性’是不能独立于‘回避义务’予以认定的，此外，作为责任评价的‘预见义务’违反的有无则不可能与‘危险性’的存在与否等同看待”。亦即，凡是采取了妥当的结果回避措施的行为，就可以说是没有危险性的行为；而没有采取妥当的结果回避措施的行为，则是具有危险性的行为。这从另一个角度说明，结果回避义务与行为的危险性相关联。在行为存在危险性的场合，就需要行为人采取结果回避措施。即使罕见的危险不能被一般人预见，也只是判断行为人有没有过失责任的判断资料，而不是决定行为是否违法的根据。