张明楷新作：论过失犯的构造(20)

如果将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，导致过失犯的认定仍然以预见可能性为中心，只不过这一中心从责任阶段提前到了构成要件阶层。况且，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，仍然是使二者分离的、并列的，并不是使预见可能性成为违法要素的理由。
从判断步骤来说，我们不可能一开始就判断行为人有没有结果预见可能性，而是先判断结果能否归属于行为人的构成要件行为，然后才判断行为人有没有预见可能性。将预见可能性作为前提的做法，“存在与本来的新过失论的方向不一致的疑问”。此外，将具体行为人的预见可能性作为前提“而引导出结果回避义务，过失犯中的主观的事情与客观的事情就作为一体形成了构成要件”。但这种主客观一体化的判断方法，并不理想。在本文看来，我国司法实践中的大多数错案，都是由于过于重视和首先判断主观要素所致，或者说，由主观要素的任意判断取代客观要素的真实判断，是我国司法实践必须克服的现象。
（二）一般人的预见可能性可否作为结果回避义务的前提？
新过失论中的更多学者认为，“在新过失论的构造中，如果一般人可能预见结果发生，便产生回避该结果发生的义务，以一般人作为基准的预见可能性（客观的预见可能性）作为前提，就对行为人课以回避所预见的结果的义务（结果回避义务）”。概言之，新过失论中占支配地位的观点是，在构成要件阶段将以一般通常人的能力为标准的客观的注意义务违反作为要件，在责任阶段将以行为人本人的能力为标准的主观的注意义务的违反作为要件。即使通过客观的注意义务违反的方式引起了法益侵害结果，但该结果的预见、回避对于行为人来说是不可能的场合，就不能对行为人进行非难。这就是所谓二阶段论的构造。问题是，如何理解和判断所谓客观的预见可能性？
姑且不讨论客观的预见可能性概念本身是否妥当，即使要判断一个案件是否存在客观的预见可能性，也只能以行为本身的危险程度及其他相关因素为根据。换言之，为了回避结果的发生，一个人在行为时需要做什么，应当怎么做，根本不是由预见可能性来决定，而是取决于行为本身的危险性程度以及行为时的其他相关因素。例如，危险越严重的行为，就越需要采取充分的结果回避措施，甚至应当放弃该行为。在前述爆破案中，不管任何人能否预见，行为人都必须在按下爆破按钮前确认楼内及周边是否有人。这是显而易见的道理。其实，这一点新过失论者也并非不承认。例如，针对行为人误杀他人的案件，新过失论者指出，在周围只有他人所有的动物的存在可能性，而没有他人存在的可能性时，就不存在与生命这种保护法益相关联的预见可能性，因此，行为人不存在确认是否存在他人生命的义务。