张明楷新作：论过失犯的构造(19)

大体而言，“新过失论的立场是，将可能预见的结果（或危险）作为前提，将违反结果回避义务的行为，作为过失犯的实行行为来把握。与此相对，修正的旧过失论的立场，则将过失犯的实行行为限定为实质的危险性较高的行为。二者都是将没有回避而实现一定的危险性的行为作为过失犯的实行行为来把握的，在具体的结论上几乎没有区别。但是，作为理论上的不同点可以举出的是，新过失论的立场是，只要是可能预见一定结果发生的场合，就认可过失犯的实行行为性，与此相对，修正的旧过失论认为，以行为当前的客观情况为前提判断危险性”。换言之，如果行为人可能预见结果却没有采取相应的结果回避措施，就构成过失行为。于是，结果的预见可能性成为结果回避义务的前提条件，这在日本的新过失论中基本形成共识。但是，结果的预见可能性与结果回避义务究竟具有什么样的关联，则存在不同观点。
（一）具体行为人的预见可能性能否作为结果回避义务的前提？
新过失论认为，结果预见义务是结果回避义务的前提，如果没有结果预见义务就没有结果回避义务。亦即，只有具有一定的预见可能性才能产生注意义务，因为只有具有一定的预见可能性，才具有结果回避可能性。还有学者明确指出，不管是结果预见可能性还是结果回避可能性，都应当以行为人本人的能力为标准。将这一观点适用于新过失论，那么，过失犯所固有的问题就可以全部在构成要件符合性、违法性的层面解决。这就是所谓一阶段论的构造。然而，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，存在诸多疑问。
结果回避义务的违反是构成要件符合性与违法性的内容，由于具体行为人的预见能力不同，将这种预见可能性作为结果回避义务的前提，就必然导致构成要件要素与违法要素因人而异。这恐怕不合适。这是因为，法“并不考虑各个人的能力，而是通过设定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能。在这种场合，如果考虑各行为人的能力，作为规范的目的机能就必然停止。换言之，在过失犯中，对于所有的行为人而言，只要他是具有责任能力的人，就要求他必须遵守法所要求的注意义务——这一义务在本质是‘客观的’义务，不允许不能遵守的抗辩”。换言之，不能遵守法律只能成为责任的抗辩理由，而不能成为违法的抗辩理由，不能因为具体的行为人不能预见而否认其行为的违法性。
将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论相冲突。因为行为基准并不是因人而异的，而是适用所有的人。例如，某种食品可以添加什么样的原材料，就其规定不可能因人而异；交通管理法的规则针对所有人，而不是因人而异地针对不同的人。不能认为，能看见交通标识的人违反标识的行为就是过失行为，而看不见交通标识的人违反标识的行为就不是过失行为。