张明楷新作：论过失犯的构造(18)

但在判断有无过失之前或者之后，都不可能也不需要回过头去判断行为人的行为是否违反结果回避义务。就此而言，故意杀人罪的判断与过失致人死亡罪的判断不会存在什么区别。
例如，甲在狩猎时瞄准一个走动的动物开枪致其死亡，该动物其实是披着兽皮的自然人。在这样的场合，司法人员不可能也根本没有必要判断这一行为是否遵守了社会的行动准则，是否违反了结果回避义务，而是在肯定了行为人的开枪行为致人死亡，能够将死亡结果归属于行为人的行为之后，判断行为人是否认识到其瞄准的是人。如果认识到了就是故意杀人罪，如果没有认识到，则进一步判断行为人能否认识到对方是人，如果能够认识到，就是过失致人死亡，否则就是意外事件。在排除了行为人具有故意之后，没有必要也不应当判断甲的行为是否违反了社会的行动准则或者违反了结果回避义务。或许有人认为，在这个场合，甲的行为当然违反了社会的行动准则与结果回避义务，可是，这样的判断在处理本案中并没有意义。
在结果归属问题上，过失犯与故意犯也同样不存在区别。最为典型的是，德国学者在论述故意的既遂犯的客观归责理论时，所举的基本都是过失犯的例子。不仅如此，在讨论过失论时，并未再针对过失论讨论如何进行客观归责。这充分说明，过失犯的客观归责与故意犯的客观归责不会存在区别。
综上所述，过失犯的客观构成要件与对应的故意犯的客观构成要件完全相同，故意犯的场合，只是添加了主观的构成要件要素即故意。罗克辛教授也赞成这一观点。所以，我们不需要事先判断一种行为是不是所谓过失行为，只需要判断结果能否归属于行为人的行为，行为是否符合相应犯罪的构成要件，然后，再判断违法性与有责性即可。
三、预见可能性的地位
既然新旧过失论对过失犯的构成要件行为的表述并无实质区别，那么，预见可能性在两种过失论中是否存在区别呢？
关于预见可能性的内容、程度的观点多种多样，是过失犯论混乱的重要原因。旧过失论将预见可能性作为过失犯的责任要素，新过失论对预见可能性的地位存在不同观点：第一种观点认为，结果回避义务属于违法要素，结果预见义务属于责任要素；第二种观点认为，结果预见义务、结果回避义务既是违法要素，也是责任要素；第三种观点认为，结果预见义务、结果回避义务都是违法要素，责任阶层仅有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。显然，第一种观点与旧过失论没有区别，因为所谓结果预见义务的违反，就是指行为人对结果具有预见可能性却没有预见。第二种观点类似于双重故意。如果说双重故意旨在解决正当化事由的错误这一难题，双重过失则没有意义，因为在过失犯中，正当化事由的错误原本就是过失犯，没有必要通过双重过失来处理。第三种观点之所以将结果预见义务也作为违法要素，一个重要原因是考虑到所谓预见可能性与结果回避义务的关联性。