张明楷新作：论过失犯的构造(17)

“关于为了回避结果发生的外部态度这种所谓的结果回避义务，通过解释为过失犯中的作为义务或者不作为义务，可以平行地理解过失犯中成为实行行为的作为、不作为，与故意犯成为实行行为的作为、不作为”。据此，过失不作为犯与故意不作为犯的客观面就基本上没有差别。也有学者认为，“在过失不作为犯中，过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务，必须明确地区别讨论……只有保证人地位的问题成为‘作为义务’的问题，保证人义务的问题……的内容，由过失犯中的‘注意义务’特别是结果回避义务予以具体化”。但是，这样的论述并不能表明新旧过失论的区别。因为是否区分保证人地位与保证人义务，与过失本身原本就没有关系，主张区分的观点与不主张区分的观点都是同时就故意犯与过失犯而言。
第五，过失致人死亡、过失致人重伤之类的情形。
如前所述，大谷实教授认为，刑法对故意杀人罪规定了“杀”这一构成要件定型的行为，而对过失致人死亡罪则没有规定构成要件定型的行为，于是故意杀人与过失致人死亡的实行行为有别。其实，这是过于形式化地理解了刑法条文。
我国《刑法》第232条与第233条规定的罪状分别为“故意杀人的”与“过失致人死亡的”。表面上看，前者规定了行为，后者没有规定行为。然而，杀人就是指致人死亡的行为，致人死亡就是杀人行为，二者甚至不存在语感上的差别。1979年《刑法》第132条与第133条分别规定的就是“故意杀人的”与“过失杀人的”。再如，《刑法》第234条第1款与第235条规定的罪状分别是“故意伤害他人身体的”与“过失伤害他人致人重伤的”。显然，两个法条都有“伤害”这一构成要件行为的表述。但不能认为，对过失致人重伤罪与过失致人死亡罪的实行行为的认定必须采取不同的判断方法。
那么，如何判断行为是构成故意杀人罪还是过失致人死亡罪呢？首先要明确的是，“一个人是故意实施行为还是过失实施行为，常常是不清楚的。特别在间接故意与有认识的过失的界限领域是如此，而就故意与过失的其他所有形态而言也可谓如此。例如，行为人是有意图地作伪证还是仅由于有认识的过失而作了虚假陈述，就有不清楚的场合。再如，一个人用手持的小刀将一位要跟他握手打招呼的人划伤时，既可能是有意图的伤害，也可能是间接故意的伤害，既可能是有认识的过失伤害，也可能是无认识的过失的伤害”。正因为如此，在司法实践中，司法人员不可能先确定是故意行为还是过失行为，而是首先确定死亡结果的存在，再判断死亡结果应当归属于谁的何种行为。在不存在违法阻却事由的场合，就先判断行为人有无杀人故意，如果没有杀人故意就再判断行为人有无伤害故意，如果没有伤害故意，就最后判断行为人有没有过失，即对结果有没有预见可能性。