张明楷新作：论过失犯的构造(22)

退一步说，即使肯定预见可能性与结果回避义务的关联性，充其量也只是部分情形，而不是全部情形，而且这种关联性是由危险性表现出来的。由于过失犯常常发生在与他人的交往关系中，所以，不可能仅将预见可能性与结果回避义务相关联。例如，当事人双方都预见到了两车相撞时，理想的状态是希望双方都实施结果回避措施。其间与回避义务相关的事项有：不能期待对方有回避措施的状况、由行为人负担结果回避措施的合理性、行为人可能认识到的内容、行为人具有选择回避措施的能力等等。双方的能力不同，就会影响结果回避义务的负担。因此，具体的结果回避措施与复数主体间的负担比例相关联，只能在与他者行动预测相关联的行为义务的各种假定中予以选择。
完全可能存在这样的情形，发生重大结果的危险性很大，但预见可能性程度却较低。在这样的场合，只能根据危险性程度要求行为人采取结果回避措施，否则，与新过失论所主张的被允许的危险的法理格格不入。但是，如果按预见可能性较低的情形要求结果回避措施，明显不当。正因为如此，有学者认为，在结果重大的场合，“即使在数量上是比较低的预见可能性……也可以认定为‘某种高程度的预见可能性’”。但是，预见可能性基本上是一种事实判断，将低程度的预见可能性评价为高程度的预见可能性，明显违反客观事实。另一方面，“以结果的重大性为根据缓和犯罪成立条件，从责任主义的观点来看存在重大疑问”。
需要做什么、应当做什么，由行为的危险性等相关因素决定。充其量只能认为，能不能怎么做，才可能由预见可能性来决定。但能不能怎么做，只是责任问题，而不是违法问题。以30多年前发生的真实案件为例：某农村的兄弟二人深夜到村里的一片树林里偷锯一颗高大的杉树（平时的深夜根本没有人进入树林）。从外地回村的被害人因为走便道而经过树林时听到了锯树声，被害人想知道是谁在偷树但又不想让偷树的人发现自己，于是悄悄向锯树的地点走近。又由于月色暗淡看不见锯树人，此时刚好锯断的杉树倒下砸中了被害人。兄弟二人急忙将被害人送往医院抢救，但未能挽回生命。难以认为，由于一般人都不能预见深夜会有人进入树木，故兄弟二人在深夜没有确认是否有人在场的义务，所以其行为合法。而应认为，兄弟二人致人死亡的行为虽然也符合过失犯的客观构成要件且违法，但因为缺乏预见可能性而没有责任。
再如，司机甲在发动汽车时导致爬进汽车底盘下的幼儿死亡。假定事前不能预见幼儿爬进汽车底盘下，旧过失论认为，司机的行为具有实质的危险性，因而存在构成要件行为，只是缺乏作为责任要素的过失，所以不构成犯罪。新过失论将一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，由于一般人不能预见幼儿在汽车底盘下，故司机没有违反结果回避义务，因而不违法。但是，将司机的行为评价为合法，就不可能对之进行正当防卫与紧急避险，恐怕不合适。