张明楷新作：论过失犯的构造(23)

此外，完全可能存在这样的情形：一般人或者行为人只能预见到行为会造成伤害结果，但不能预见到死亡结果。在这样的场合，“也可能对行为人提出采取不得加害他人这样的结果回避措施的义务，如果采取回避措施不可以避免结果。因此，即使对死亡结果没有预见可能性也能肯定结果回避义务本身……”显然，这种行为在客观上仍然符合过失致人死亡罪的构成要件，只是由于行为人不能预见到死亡结果，因而只能承担过失致人重伤罪的责任。
（三）预见可能性的程度是否决定结果回避义务的内容？
由于新过失论将预见可能性作为产生结果回避义务的前提，又由于只要具有产生结果回避义务的契机就应当认可结果回避义务（否则，必然导致过失犯的处罚范围过窄），所以，在构成要件阶段就不可能要求有具体的预见可能性，亦即，只要对某种危险具有预见可能，以其作为契机而产生结果回避义务就可以。所以，新过失论就会同意危惧感说。正因为如此，新过失论者主张重新评价受到严厉批判的危惧感说，进而明确赞成危惧感说。
例如，有学者指出：“对于预见可能性，不得以是有还是无这种一般性的形式来抽象地追问其有无，而应当在与结果回避措施的关联上进行相对的确定。低程度的预见可能性与弱的结果回避措施相对应，高程度的预见可能性则大体上与直接中止这种结果回避措施相对应，结果预见义务与结果回避义务存在这样的相关关系。”于是，“即使完全同一的危险行为，与各人所具有的注意能力的不同相对应，刑法也会要求不同的注意义务的遵守，即过失的内容不同”。“原则上，如果行为人的注意能力高于一般通常人，就当然要求采取与该行为者的能力相应的结果回避措施”。概言之，根据行为无价值论的观点，“遵守行动规范所必要的能力及其可能性是违法要素”。德国的少数说也认为，过失构成要件的实现本身，受行为人的个人能力的左右。如果行为人的能力高于一般人，但没有发挥高的能力，因而导致结果发生的，则成立过失犯；
反之亦然。但是，这种观点并非没有疑问。
首先，即使承认预见可能性与结果回避义务的关联，但正如日本学者所言，这种关联性的内核只是：即便风险很低，如果不承担太大的负担也应采取结果回避措施。这不过是极其普通的利益衡量。将这个命题偷换为“即使有畏惧感也应注意”，这是一种误读。如果不从利益衡量的角度来理解，那么，当行为根本没有危险，但行为人误以为有危险产生了危惧感时，也要求其采取相应的结果回避措施，这显然不合适。