张明楷新作：论过失犯的构造(24)

其次，新过失论一方面将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，另一方面又按个人能力（其中包括预见能力）的高低决定结果回避义务的内容，这多少自相矛盾。由于预见可能性是与预见能力具有直接关系的概念，所以，与其说新过失论是将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，毋宁说是将特定行为人的预见可能性作为前提，这难以令人接受。不仅如此，将特定行为人的预见可能性的高低与结果回避义务相关联，与新过失论要求过失行为违反社会的行动准则也不协调。因为新过失论强调罪刑规范是行为规范，而过失犯是注意义务的违反，过失犯的罪刑规范只能对具有相应的注意能力的人才能发挥规范的作用，而对不具有相应注意能力的人则不可能发挥规范的作用。既然如此，对于不具有相应注意能力的人而言，其行为就没有违反行为规范，因而不违法。这样一来，就必然形成矛盾。
例如，目前还没有发现某种添加剂会伤害人体，所以行政法规没有禁止使用。行为人具有特殊的注意能力，预见到这种添加剂可能会导致人体伤亡，却仍然在生产食品的时候使用了这种添加剂，结果造成了人员伤亡。如果说过失行为必须违反相应的规则，行为人并没有违反；如果说因为行为人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意义务，则他又违反了特殊的注意义务。其实，“规范是指向所有人的，而且必须面向所有人……行为人是否可能回避规范的违反，通常只是事后才可以确认的责任问题。规范违反本身，不因能力的欠缺而阻却。如果采取与此不同的观点，那么，就不可能理解为什么无责任能力、不具有回避可能性的禁止错误也同样不阻却构成要件符合性”。“如果构成要件符合性自身由个别化基准来决定，就部分地放弃了不法与责任的分离。”
再次，按照新过失论者的观点，预见的对象必须是构成要件结果。但是，如果说行为人应当产生危惧感，则该危惧感不可能与构成要件结果相关联，或者说，危惧感说实际上放弃了“预见可能性的法益关联性”。反之，如果说危惧感是指已经产生了危惧感，那么，一定是具有具体的预见可能性，而不再是危惧感。况且，一种已经产生的抽象的危惧感最多只能促使行为人放弃自己的行为，而不可能要求行为人采取相应的结果回避措施。
又次，在故意犯中，如行为人产生杀人想法时，同时就能够产生规范的抑制动机，进而不实施致人死亡的杀人行为。但是，在过失犯的场合，行为人不能产生规范的抑制动机。例如，即使行为人可能预见驾驶机动车可能发生事故，但一般并不会因此而放弃驾驶机动车。再如，奶粉制造商为了提高奶粉的溶解度而投放某种添加剂时，只有在已经预见这种添加剂可能致人伤亡时，才可能放弃投放添加剂，如果只是具有预见可能性，则一般不会放弃投放添加剂。所以，在过失犯中，预见可能性与结果回避措施并不具有关联性，或者说，预见可能性与结果回避措施是分离的。