张明楷新作：论过失犯的构造(6)

但是，构成要件的机能与旧过失论没有直接关系。其一，为了强调构成要件的犯罪个别化机能，同时认为故意、过失是责任要素，对构成要件采取违法有责类型说，进而将故意、过失作为构成要件要素，就可以实现构成要件的犯罪个别化机能；如果认为故意、过失是违法要素，则对构成要件采取违法类型说，也可以实现构成要件的犯罪个别化机能。其二，要求构成要件具有犯罪个别化机能，并不是一个铁则。一个概念具有什么样的机能，并不是概念本身决定的。既然认为犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，那么，完全可能由这三个条件共同实现犯罪个别化机能。如果一味地追求构成要件的犯罪个别化机能，反而可能降低违法性与有责性的判断。换言之，犯罪之间的区别是犯罪类型的区别，而犯罪类型是由犯罪成立条件决定的，不是仅由犯罪构成要件决定。其三，如后所述，我国刑法分则的许多条文，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意犯的构成要件的相同性。
亦即，否认（客观）构成要件的个别化机能具有法律根据。
顺便指出的是，旧过失论“平行地理解故意犯与过失犯”，具有充分的法律根据。因为不管是德国刑法、日本刑法还是中国刑法，都平行地规定了故意犯与过失犯。
总之，新过失论对旧过失论的批判，原本就不是对旧过失论本身的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判。只要在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系下分析，只要不否认结果预见可能性是过失犯的责任要素，那么，所谓的旧过失论与新过失论就根本不是对立关系。其一，关于注意义务的体系地位，“可以分为以下三类见解：①将注意义务仅置于责任阶段的见解；②将注意义务置于构成要件符合性、违法性阶段的见解；③将注意义务置于构成要件符合性、违法性以及责任阶段的见解。根据这一分类，旧过失论属于①，部分新过失论与超新过失论属于②，多数新过失论与修正旧过失论属于③”。显然，如果说所谓的修正旧过失论原本就是旧过失论的本真，那么，在结果预见可能性本身属于责任要素这一点上，新旧过失论并不存在明显的对立。其二，旧过失论也要求过失犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。
显然，新旧过失论原本就不处在同一层面上。换言之，新旧过失论的重心不同，但重心不同并不意味着两种理论的对立。新旧过失论之间的对立之所以走向了消弭或者已经消解，并不是任何一方的让步，而是原本就不是对立关系。旧过失论的重心在责任层面的“过失”，但并没有否认过失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法性层面的“过失犯”，但也没有否认作为责任的“过失”。严格地说，旧过失论是典型的关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将“旧‘过失’论”与“新‘过失犯’论”对立起来或者不分层次地展开争议，只能使问题毫无意义地复杂化。