张明楷新作：论过失犯的构造(7)

二、 过失行为的特点
一般认为，旧过失论只是将过失理解为与故意不同的心理状态，在犯罪的客观面则不能区分故意犯与过失犯。新过失论的一个重大特色是，“主张过失犯在违法层面与故意犯不同”，即从行为人的不适当的行为样态中寻找过失的本质：在行为人具有结果回避义务的场合，违反客观的注意义务引起结果的事实本身，是处罚过失犯的基础。显然，新过失论所说的处罚过失犯的基础，是从不法层面而言。所以，本部分在不法层面比较新旧过失论的观点。在构成要件结果上，对应的故意犯与过失犯不可能存在区别，如故意杀人罪的死亡结果与过失致人死亡罪的死亡结果完全相同。由于绝大多数新过失论者也认为结果的预见可能性是过失犯的责任要素，所以，接下来讨论新旧过失论对过失行为的看法。
（一） 如何表述过失犯的构成要件行为？
新过失论强调过失行为必须违反了结果回避义务。旧过失论所主张的符合构成要件的实行行为，当然是具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险的行为，其中多数学者认为，这种危险必须是法所不允许的危险。例如，曾根威彦教授认为，只有具备发生构成要件结果的“实质的、不被允许的危险”的行为，才是过失犯的实行行为。此外，旧过失论者既可以将违反结果回避义务作为过失犯的构成要件，也可能仍然使用过失犯的实行行为的概念，并同时提及结果回避义务；还可能并不讨论结果回避义务。那么，将过失犯的行为表述为违反结果回避义务的行为与具有实质的危险性的行为有无区别呢？将违反结果回避义务当作过失犯的特有要素是否合适呢？
首先需要说明的是，新过失论特别强调结果回避义务，而行为人是否违反这一义务，则必须从事前的角度设立一个行动基准（基准行为），只有不符合行动基准的行为才会违反结果回避义务。简言之，由不符合行动准则的行为引起了法益侵害结果时，才成立过失犯。旧过失论也不一定否认结果回避义务，但并非从事前的角度设立一个行动基准，即并不控制行为本身，而是要求行为人将行为的危险性降低到通常不可能导致法益侵害结果的程度。至于行为人是否将行为的危险性降低到这种程度，就只能进行事后判断。例如，某拐弯处限速30公里，甲以60公里的时速在拐弯处行驶，撞死了骑自行车的乙。新过失论认为，甲的超速行为违背了行动基准，即基于事前判断的作为行为的危险，违反了结果回避义务。旧过失论则认为，甲“以时速60公里行驶”这一作为所具有的危险达到了不被允许的程度，即基于事后判断的作为结果的危险，具有了实行行为性。