张明楷新作：论过失犯的构造(8)

所以，从结论上说，新旧过失论在这一点上不会存在明显的区别。
其次，新过失论者认为，违反结果回避义务“是过失犯独自的（在故意犯中并不存在对应物）违法要素”。例如，井田良教授以爆破案为例作了如下说明：“想象用爆炸物对老旧楼房进行爆破作业的场景，在楼内还有数人的状态下行为人按下按钮导致爆炸，造成了致人死亡的事故。根据旧过失论，按下按钮（进而产生致人死亡的结果）就是被作为实行行为来把握的。如果对死亡结果的发生具有认识、预见而按下按钮的，就是故意犯；如果没有预见结果发生但有预见可能的则是过失犯（故意与过失在值得非难的心理状态这一点上相同）。新过失论也认为按下按钮是实行行为，但按照新过失论，应当检讨行为人在这种状态下有无确定按钮是什么样的按钮的义务，有无事先确认有没有人还在爆炸场所的义务等结果回避义务（以预见可能性为前提），如果得出肯定结论，则将违反这些义务按下按钮的行为作为实行行为。
”可是，这一说法存在不少疑问。
（1）新过失论者所称的注意义务，一般包括了信息收集义务。例如，新过失论的提倡者恩吉施（Engisch）将注意义务分为危险状态远离义务、危险状态慎行义务以及为了判断危险的信息收集义务。据此，汽车司机有必要确认车道内是否有人，医生在手术时有必要调查患者的心脏情况。既然如此，在上述爆破案中，行为人当然有确定按钮性质、有无人员尚在爆炸场所的义务。这便意味着任何人在做任何危险事情的时候都有注意义务，这也与旧过失论的结论并无不同。况且，这种信息收集义务，并不以预见可能性为前提。例如，即使是年轻的患者，医生在手术时也有必要调查其心脏情况，这与预见可能性没有什么关系。不能说，一般医生都不可能预见到年轻人会有心脏病，就否认其有信息收集义务。
（2）即使退一步说一般人不能预见楼内有人，也没有理由认为，引起他人死亡却没有正当化事由的行为是合法行为。当然，持上述观点的学者可能认为，在这种场合虽然存在结果无价值，但缺乏行为无价值，所以不违法。可是，一个引起他人死亡却没有正当化事由且刑法有明文规定的行为，不可能缺少行为无价值。再如，甲明知前方是人而瞄准其开枪射击，乙误以为前方是野兽而瞄准其开枪射击。按照新过失论的观点，虽然两个案件中的开枪射击是实行行为，但甲不存在违反结果回避义务的问题，而只有确定了乙具有确认前方是不是人等义务并得出肯定结论后，才能认定其违反结果回避义务进而开枪射击的行为是过失犯的实行行为。但是，这样的确认不仅没有意义，而且据此试图说明乙的行为在何种情况下不违法，也不可能被人接受。