张明楷新作：论过失犯的构造(10)

总之，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务的行为，与将过失行为表述为构成要件行为或者实行行为，最终不会有实质区别，只是文字表述的差异。不仅如此，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务，还存在明显的缺陷。而且，新过失论只不过从事实层面将过失行为归纳为违反注意义务或者违反结果回避义务，但从认定犯罪的角度来说，不可能对任何一个过失犯罪都进行这样的判断（参见后述内容）。
（二）过失犯的构成要件行为是否以违反行动基准为前提？
单纯从造成法益侵害结果的角度来说，新旧过失论无论怎么表述，都不可能存在差异。“新过失论不是在预见可能性上，而是在违反结果回避义务上寻找过失的实体。亦即过失是懈怠社会生活上一般要求的结果回避行为=基准行为。”也就是说，“新过失论所说的客观的注意义务，是指要求处于行为人立场的一般通常人应当遵守的行动准则”。只有违反社会的行动基准的行为，才是过失犯的实行行为。社会的行动准则有一部分已经法定化，但没有成文化的极多。在为了避免一定的法益侵害结果而要求遵守这样的社会行动准则时，结果回避义务的内容与社会行动准则相一致。
新过失论之所以强调过失行为违反行动基准，主要有三个理由。首先，“新过失论以行为无价值论为理论基础，通过在预见可能性的要件之外增加结果回避义务违反的要件，限定过失犯的成立范围”。行为无价值论重视行为的规范违反性，重视刑法的行为规范性质，所以强调过失行为必须违反社会的行动准则。本文对此不可能展开详细讨论，只能就相关典型说法略表看法。例如，新过失论的倡导者威尔采尔指出：“过失犯的不法内容，本质是存在于行为无价值，与此相对，所发生的结果无价值（对法益的侵害或威胁），只不过是在从不注意的行为中挑选出具有刑法上的重要性的行为这一点上，具有限制、限定的意义而已。”按照这个逻辑，过失犯也应当处罚未遂犯，但各国刑法并非如此。日本也有学者指出，“在过失犯中，并非只有结果的发生是非难的对象，即使没有故意的恶意，但疏于注意中存在作为刑法上的过失的恶意而可能受到非难。
此外，与故意犯即使没有实现目的也处罚未遂相对，过失犯没有未遂犯，因此，过失犯的处罚具有不能将非难指向过失本身的特征”。然而，这是一种十分含混的说法。如果说非难是指责任非难，当然以符合构成要件且违法为前提，旧过失论从来没有否认这一点；如果说非难是指对行为本身的否定性评价，旧过失论也没有否认这一点。