张明楷新作：论过失犯的构造(9)

（3）更为重要的是，按照上述论者的逻辑，过失犯的客观不法重于故意犯的客观不法。因为结果回避义务并不存在于故意犯中，只存在于过失犯中。于是，同样是按下按钮致人死亡的情形，过失行为中反而多出一个违反结果回避义务的违法要素，使其客观不法重于故意行为，但这样的结论难言妥当。或许有人认为，过失行为的客观不法重于对应的故意行为的客观不法，但由于过失行为通常是在实施对社会有用的时候发生的，所以，其客观不法有所降低。可是，只有部分业务过失犯罪大抵如此，而大量的过失犯并不是发生在实施对社会有用的场合。那么，能否说违反结果回避义务是违法性减轻的要素呢？显然不是，新过失论者也不是这么认为的。由此也可以看出，新过失论为了划清过失犯罪与非罪的界限，特意仅对过失犯增加结果回避义务的违反这一违法要素，却忽略了过失犯与故意犯的实行行为的相同点。
在本文看来，故意犯罪也存在结果回避义务的违反。例如，故意的不作为犯的作为义务，其实就是结果回避义务。再如，故意的作为犯同时也存在结果回避义务，只是因为行为人在故意作为，理论上便认为其没有作为义务。可是，“犯罪是以‘不要惹起（作为既遂要件的）结果’这一规范为基础的，而在出现这种结果时则构成违反规范”。故意的作为原本就是刑法所禁止的，刑法并非只禁止行为，而是要禁止结果，所以，故意的作为当然违反了结果回避义务。不仅如此，由于故意犯罪本身就是作为义务的来源，甚至可以认为，任何故意的作为犯同时也是不作为犯，所以，就构成要件行为通过是否违反结果回避义务来区分故意犯与过失犯的，并不是一条理想的路径。
将过失行为表述为违反注意义务的行为，则更不合适。一方面，违反注意义务既可能指违反结果预见义务，也可能指违反结果回避义务，还可能指违反其他义务。另一方面，“仅说过失是‘注意义务的违反’其实什么也没有说”。按照罗克辛教授的观点，“注意义务的违反这一标准，没有超出一般的客观归属基准，而且比一般的客观归属标准更为模糊，因而是不必要的”。亦即，“客观归属的要件与注意义务违反的要件是同一的”；“要确定过失的构成要件实现，不需要客观归属论以外的标准”。不仅如此，将过失行为表述为注意义务的违反，给人的印象是过失作为犯懈怠了必要的注意，进而被当作不作犯来进行错误的解释。但是，行为人之所以受到非难，不是因为他没有做什么，而是因为他实现了构成要件的结果。在作为领域，并不是命令行为人谨慎地对待危险，而是禁止不谨慎地对待危险，不存在谨慎对待的义务。