张明楷新作：论过失犯的构造(11)

其次，新过失论的上述观点还基于被允许的危险的法理。随着产业革命的发展，许多危险行为对社会的发展具有有用性与必要性；只要行为人遵守了相关的行为规则，即使造成了法益侵害结果，也不能认定为过失犯。笔者对此曾展开过讨论，在此不再赘述，只是需要强调三点：（1）诚如金德霍伊泽尔教授所言，在新过失论中，允许的危险只是在过失责任的框架内排除对违反注意义务的认定，而不代表允许促成结果的发生。（2）正如罗克辛教授所讲：“要区分被允许的危险与没有创设出重要危险的情形，不一定是容易的”。不仅如此，允许的危险与不被允许的危险并没有明确的界限，一切取决于行为是否造成了不该造成的结果。（3）行为人既可能是在实施社会有用性、必要性的行为时构成过失犯，也可能是在实施对社会无用行为乃至有害行为时构成过失犯。例如，无论行为人是依法砍伐枯木还是在盗窃他人的树木时，由于疏忽而没有防止树木倒下来致人死亡的，与被允许的危险没有什么关系。
反过来说，即使承认被允许的危险的概念，也只是对限定业务过失起作用。但是，与具体事项无关的所谓被允许的危险，其实只不过是法益衡量问题，或者是立法政策问题。
最后，新过失论者认为上述观点是罪刑法定主义的要求。例如，新过失论者指出：“在与刑法理论的关系上，如果要说明新过失论的理论基础，其与罪刑法定主义的关系则是最重要的。罪刑法定主义要尽可能明确地对国民宣示什么是被禁止的，据此保护对国家刑罚权行使的限制，同时谋求预防犯罪……过失犯的构成要件是‘开放的构成要件’……对此进行补充的指导原理就是‘社会生活上必要的注意’，补充的具体手段则是社会的行动准则。”
但是，既然是为了确保对国家刑罚权行使的限制，就不是向国民宣示什么行为被刑法所禁止，而是向司法人员宣示什么行为被刑法所禁止。换言之，要强调对国家刑罚权行使的限制，就必须强调刑法规范是裁判规范而不是行为规范。其实，罪刑法定主义并不谋求犯罪的预防。恰恰相反，对犯罪的预防必须受罪刑法定主义的限制。如果说罪刑法定主义旨在谋求犯罪预防，就意味着存在所谓积极的罪刑法定原则。这显然不合适。
除此之外，要求行为违反社会的行动基准的新过失论，存在如下值得商榷之处。
第一，在一般意义上说，既然是“过失行为”，当然是一种违反社会的行动准则的行为。但难以认为，故意行为是符合社会的行动准则的行为。换言之，故意行为也是违反社会的行动准则的行为。反过来说，规则的内容不仅针对过失犯而且针对故意犯。例如，行为人过失导致交通事故时，当然违反了交通管理法规。同样，行为人故意在人行道上驾车撞人时，也违反了交通管理法规。那么，能否认为，在故意犯的场合不需要评价行为对社会的行为基准的违反，只有在过失时才需在评价呢？显然也不是，因为一个完全符合社会的行动基准的行为，不可能具有造成法益侵害结果的实质危险，同样不成立故意犯。既然如此，将违反社会的行动准则作为过失犯与故意犯的不同点，就没有意义。