张明楷新作：论过失犯的构造(12)

第二，交通管理法规本来就是为了防止人员死伤、财产损失的结果而制定的，所以，对交通管理法规的违反，一般来说就是具有导致结果发生的危险的行为。既然如此，新过失论要求的违反行为行动准则与旧过失论要求的行为具有发生结果的现实危险，也没有区别。不仅如此，将过失行为界定为规则的违反，就必然使业务过失犯成为违反行政法规的加重犯。这样，新过失论就没有限制反而扩大了过失犯的处罚范围。
第三，所谓社会的行为基准或者规则，大体可以分为三类：（1）立法机关、行政机关制定的法规、规章（成文的法规范）；（2）行业标准、技术规则（成文的社会规范）；（3）日常生活中的不成文的规则（不成文的社会规范）。但是，按照斯马特的观点，规则的制定“只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是‘粗浅的常识’，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。如果把它作为个人行为的标准，那么将会导致人们在一些特殊的境遇中，只会盲目崇拜规则，而难以对现实情况作出合理判断，从而选择最佳的行为规则”。换言之，在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是“行为的粗糙指导”，而不可能细致与完整。
（1）成文的法规范都是针对抽象的危险而言，并不直接对具体状况下的各种特殊情形作出规定。例如，在两车即将正面相撞时，如何才能避免事故，取决于现场的各种情形。因此，“管理规则这种‘形式’，大多只是显示了作为‘回避措施’的候补的‘制御’手段，所以，‘危险性’与‘注意义务’可以处于连动的关系，则是理所当然的”。换言之，行为人在具体状况下应当采取何种措施，不是取决于抽象的规则，而是取决于危险性及其具体表现。正因为规则是笨手笨脚的指导，在许多情况下，人们是靠避免法益侵害结果的直觉行事。比如，驾驶车辆时看到前方有一个小孩，司机根本不可能思考按规则是选择刹车还是打方向盘，而是由直觉决定如何避免小孩的死亡。
按照罗克辛教授的说法，交通法规是对抽象的危险化的禁止，违反其禁止性规定时，一般就为制造不允许的危险奠定了基础。但是，一方面，即使违反交通法规成为制造不允许的危险的大体指标，但也不一定为过失奠定了基础，因为抽象的危险在具体的场合可能没有危险。在这样的场合，德国的判例虽然认定抽象的注意义务违反，却通过否认预见可能性来解决。另一方面，即使遵守了交通规则也可能被认定为过失犯，因为在特殊情况下遵守抽象的交通规则却明显造成事故。