张明楷新作：论过失犯的构造(14)

（三）过失犯的实行行为的危险性是否低于故意犯的实行行为？
根据前田雅英教授的观点，相比侵害同一法益的故意犯的实行行为的危险，过失犯的实行行为包含了更为轻度的危险，因为过失犯的定型性较为缓和，所以，危险较轻的行为也可能成为过失犯的实行行为，杀人与过失杀人的行为在客观上是不同的。例如，行为人甲想杀A便将准备好的有毒威士忌放在架子上，打算届时给A喝，但与甲的想法相反，A发现威士忌后就自己喝了。虽然甲的杀人实行行为还没有开始，但已经有了过失致死罪的实行行为。
但是，这一观点难以成立。首先，不管法条是表述为过失杀人还是过失致人死亡，只不过是一种文字的差异，不会引起实行行为的变化。同样，故意杀人与故意致人死亡，也只是一种表述上的不同。故意杀人与过失致人死亡的区别只是在于对死亡结果有无故意，而不是实行行为本身的区别。其次，上述甲并非没有故意杀人（间接正犯）的实行行为，而是没有间接正犯的故意与实施实行行为的意思，所以不能认定为故意杀人罪，只能认定为故意杀人的预备犯。但是，行为人对致人死亡的实行行为与结果具有过失，所以，能认定为过失致人死亡罪。
还有学者以原因自由行为为例，肯定过失的实行行为可以比故意犯的实行行为更为缓和。比如，团藤重光教授以过失犯的定型性缓和为根据，主张可以肯定原因行为的实行行为性。据此，具有饮酒后就对他人实施暴力的酒癖的人，利用醉酒状态伤害他人时，其饮酒行为不是故意犯的实行行为，但不小心饮酒的行为则可能成为过失犯的实行行为。
按照上述观点的逻辑，在过失的原因自由行为中，将饮酒行为作为实行行为，而在故意的原因自由行为中，将结果行为作为实行行为；对前者不需再适用原因自由行为的法理，只是对后者才需要适用。可是，刑法学中的原因自由行为的法理，并不只是为了解释故意的原因自由行为。更为重要的是，过失犯原本就没有未遂的观念，将饮酒行为作为过失犯的实行行为没有任何意义的。只有当行为人饮酒后进而实施了致人死亡等行为，才可能认定为过失致人死亡罪。所以，即使在过失犯中，也只需要将结果行为作为实行行为。虽然在结果行为时行为人没有过失，但可以通过原因自由行为的法理来解决这一问题。
（四）过失犯的构成要件行为是否与对应的故意犯的构成要件行为有别？
按理说，过失犯与故意犯的构成要件行为是否相同，完全取决于刑法的规定。倘若所有过失犯都有对应的故意犯时，可以认为过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为相同。但在我国刑法中，由于并不是任何过失犯都有完全对应的故意犯，或者说，几个过失犯可能对应一个故意犯，一个过失犯可能对应多个故意犯时，过失犯与故意犯的构成要件行为就会有所不同。由于刑法分则对过失犯的规定不同，所以需要分别讨论。