张明楷新作：论过失犯的构造(13)

（2）成文的社会规范不可能成为认定过失行为的依据。规则都是滞后的，“今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生”。因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然造成过于限制国民行动自由的负面效果。行业规范或者技术规范，并不具有与立法者对抽象的危险化的禁止具有同等意义。因为这些规范不具有与法规一样的权威性与客观性，这些规范既可能是错误的，也可能因为技术的发展已经落后于时代，还可能在具体场合并不能适用。此外，在只是轻微违反成文的社会规范的场合，以及以其他方法保证了安全的场合，不可能认定为刑法上的危险。所以，违反成文的社会规范，虽然可谓判断过失的一个线索，但仍然需要法院的独立判断。另一方面，遵守成文的社会规范的行为，也不一定阻却制造不被允许的危险。在异常的危险状况中，对行为的要求高于基于通常情形所制定的规则的要求。
（3）不成文的社会规范更不能成为认定或者限定过失行为的依据。不成文的社会规范的具体内容，谁也说不清、道不明。之所以不能将不成文的社会规范变为成文的规范，一个重要原因是日常生活的规则过于灵活，不可能描述。所以，按照行为是否违反了不成文的社会规范来判断过失行为，必然导致认定过程与认定结论的恣意性。
此外，不能不承认的是，在许多日常生活场面还没有形成社会的行动基准。新过失论者指出：“在社会的行动基准还没有形成的生活场面中，只能根据我们的经验法则这种不确定的东西来导出这种场面的行动准则。为了肯定基于这样的行动准则的刑法上的结果回避义务，一般来说，必须以相当高度的结果发生的预见可能性为前提。”让人难以理解的是，这种场面究竟是否存在社会的行动准则？倘若不存在，为什么又能根据经验法则推导出来？倘若存在，为什么还要以相当高度的结果发生的预见可能性为前提？
总之，将违反行动基准作为过失行为的要素并没有必要。正如佐伯仁志教授在总结日本的判例后所言：“实际上，使处罚范围最为明确的，是旧过失论中要求高度的预见可能性的见解。新过失论就以道路交通法等行政取缔法规作为行为基准这一点而言可以说是明确的，但即使有法律规定，也有不少注意义务并非一义地决定的，在没有法律规定的场合，注意义务的内容就不那么明确了。”而且，违反行动基准这一要素看似增加了过失行为的要求，限制了过失行为的范围，可是，只要承认不成文的社会规范，司法人员任何时候都可以说出一个行动基准，于是对过失犯的认定可能更为恣意。