张明楷新作：论过失犯的构造(4)

其实，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为，也不是像罗克辛教授所说的那样仅将结果作为构成要件要素。旧过失论的理论基础之一是结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，只是认为过失犯与故意犯的实行行为没有区别。例如，平野龙一教授指出，在旧过失论中，“过失行为，并不只是单纯与结果具有因果关系的行为，而是对结果发生具有‘实质的不被允许的危险’的行为，只有发生了这种作为危险现实化的结果时，才能处罚过失犯”。“将这样的‘行为的危险性’作为犯罪的成立条件而要求，是对‘只要行为与结果之间具有因果关系就可以了’这一传统观点的一个修正。”但是，“即使在旧过失论中，实行行为、相当因果关系、实质的违法性这种故意犯所要求的客观的要件，也是作为过失犯的要件而要求的，并不是只要有预见可能性就成立过失犯。虽然有的是作为对旧过失论的修正来说明的，但毋宁说是当然的事情”。
换言之，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。所以，平野教授的上述观点，并不是修正了旧过失论，只是从旧过失论的立场出发，再度确认构成要件的客观限定的必要性。概言之，对过失犯的客观面当然只能从构成要件符合性、违法性的层面进行限定，不可能另外寻找限定的路径。至于如何判断过失犯的构成要件符合性，则取决于刑法规定与案件事实。
大谷实教授仅以日本关于过失致死罪的规定为例所作的说明，实在难以令人信服。例如，日本《刑法》第209条规定，“过失伤害他人的，处30万元以下罚金或者科料”。与过失致死罪不同的是，本条明文规定了“伤害”这一构成要件行为。显然不可能像大谷教授所说的那样，在过失致伤罪的场合，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定；而在过失致死罪的场合，由于其过失行为在构成要件上不明确，进而必须采取不同的认定方法。换言之，法条对过失致死罪与过失致伤罪有无构成要件行为的表述，不可能导致对这两个罪采取不同的认定方法与路径。
其实，故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪的成立，都必须有构成要件行为，这一点毫无疑问。正是因为杀人、伤害的行为本身缺乏定型性，才导致以前的学说借助条件说来确定杀人行为与伤害行为。但如前所述，这根本不是旧过失论的过错，而是条件说的缺陷。从解释论层面来说，正是因为这些犯罪的构成要件行为缺乏定型性以及条件说无限溯及的缺陷，才产生了客观归属理论。