张明楷新作：论过失犯的构造(2)

那么，新过失论者是如何批判旧过失论的呢？应当如何看待新过失论者的批判呢？
第一个批判是以威尔采尔为代表通过设例提出的。例如，在视线不好的拐角处，甲驾驶的机动车与乙驾驶的机动车发生了正面碰撞，二人均受伤。事故原因是甲的机动车跨越中间线进入到相对方的路线，乙则适当地驾驶着机动车（两车相撞案）。（“刑事法研究”标出）按照旧过失论，乙的行为因果地引起了对甲的法益侵害结果，因而是违法行为，只是对结果没有预见可能性，才否认乙的责任。可是，“将遵守交通规则安全驾驶车辆的行为评价为违法行为，即‘法’所禁止的行为，是可笑的。应当说只有甲的行为是违法的，乙的行为是适法的”。
首先要说明的是，不管德国、日本的旧过失论者是否认为乙的行为违法，但中国持旧过失论的学者不可能认为乙的行为违法。这是因为，旧过失论只是讨论过失这种责任形式，而非放弃过失犯的构成要件符合性与违法性。如果说乙的行为涉嫌犯罪就需要考虑其行为是否符合交通肇事罪的构成要件，而交通肇事罪以“违反交通运输管理法规”为前提，既然乙的行为不具备这一要素，当然就不符合交通肇事罪的构成要件，因而不可能具有违法性。就此而言，在我国，旧过失论与新过失论得出的结论并无不同。
如若将两车相撞案作为普通的过失致人重伤罪来判断时，当今的旧过失论与新过失论也不会得出不同结论。新过失论认为，乙遵守了交通管理法规，所以其行为不违法。旧过失论则认为，乙的行为没有实质的危险，不是符合构成要件的实行行为，因而也不违法。或许有人认为，旧过失论原本认为乙的行为是违法的。然而，即使如此，这也是德国条件说占支配地位时期的旧过失论的结论，而不可能是当今旧过失论的结论。
那么，在普通过失中，旧过失论是否存在将合法行为认定为违法行为，进而只是以没有责任为由否认犯罪的成立呢？答案也是否定的。
例如，男友与女友确定了约会的地点，女友到约会地点等待时被陨石击中而当场死亡（约会案）。（“刑事法研究”标出）新过失论者指出，按照旧过失论，男友的行为具备构成要件符合性与违法性，只是没有责任。
可是，这也是德国持条件说的学者得出的结论，而不是旧过失论本身的结论。众所周知，二次大战前，在Buri的影响下，德国法院均采取条件说；二次大战后的联邦德国法院，继承了这一立场；在刑法理论上，也有不少学者主张条件说。在相当因果关系成为通说之前的日本，同样采取的是条件说。但从笔者的阅读范围来看，在新中国的任何时期都没有出现过这样的结论。这是因为，即使是客观归责论引介到中国以前，也没有人采取纯粹的条件说。持偶然因果关系的学者，也不可能得出这样的结论。