张明楷新作：论过失犯的构造(3)

概言之，只要行为与结果之间具有条件关系或者狭义的因果关系，就将结果归属于行为人的做法的缺陷，不是源于旧过失论本身，而是源于古典犯罪论体系。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件；多数人将这一要件理解为，行为人必须为构成要件结果的发生设置了一个必要条件。据此，即便某人的举动只是一连串不幸事件的堆叠，或者只是经由一种完全缺少盖然性的方式才引起了符合构成要件的结果，纵使它只是为结果的出现设置了一个完全无足轻重的条件，都可以认定这一行为实现了某一结果犯的构成要件。此外，即使某人并没有通过自己的举动引起符合构成要件的结果，其举动只是为第三人或者被害人自己引起构成要件的结果提供了可能，也可以认定构成要件得到了满足。
这种古典犯罪论体系并非仅适用于过失犯，而是同时适用于故意犯。况且，条件说并非由旧过失论倡导。既然如此，就不能将根据古典犯罪论体系与条件说得出的不当结论归责于旧过失论。质言之，在有关业务过失的两车相撞案中，认为乙的行为与甲的伤害结果之间具有因果关系，并不是旧过失论的过错。在承认条件关系与结果归属的二重判断的犯罪论体系中，没有人会认为甲的伤害结果应当归属于乙的行为。在有关普通过失的约会案中，认为男友的行为符合构成要件而且违法，是条件说的结论，不是旧过失论的过错。显然，将犯罪论体系尤其是因果关系认定上的缺陷，归责于旧过失论，显失公平。
还有学者指出，在将过失理解为责任形式的时代，就不存在各种责任阻却事由的讨论，因为没有过失本身就阻却责任。但将过失作为构成要件的归属问题之后，一般的责任阻却事由就当然能适用于过失犯。这显然将旧过失论等同于心理责任论。也有学者明确指出，旧过失论采取的是心理责任论。然而，在心理责任论的时代，只有责任能力与故意、过失是责任要素，这不是旧过失论而是责任论本身的问题。当今的旧过失论，并没有采取心理的责任论，而是采取规范责任论或者机能责任论，依然会将无责任能力、没有违法性认识的可能性或者没有期待可能性，作为一般的责任阻却事由。
第二个批判是有关过失犯认定的实际侧面。如大谷实教授举例指出，刑法对过失致人死亡罪只是规定了“因过失致人死亡的”（日本《刑法》第210条）这一构成要件要素，即只规定了行为对象与行为结果，“因过失”只是显示了因果关系。亦即，法条对构成要件行为没有任何规定，只不过规定了作为主观要素的过失。因此，旧过失论只是将过失犯中的主观的不注意作为问题，认为对客观要素与故意犯中的实行行为作相同理解就可以了。但是，在故意犯的场合，刑法条文规定了“杀”、“窃取”这样的构成要件上定型的行为，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定。与此相反，过失犯中的过失行为在构成要件上则不明确，因此，必须将什么是过失行为作为问题展开讨论。换言之，旧过失论没有讨论刑法条文过失犯的构成要件行为；“新过失论认为旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围，对旧过失论进行了严厉批判”。