上海二中院2016-2020年股东资格确认案件审判白皮书(4)

二、当事人合意引起的股东资格“名实分离”
（一）股权代持
1.代持动机
在47件股权代持类案件中，实际股东与名义股东达成代持合意的动机，可归纳为以下四类：第一，实际股东自身障碍（如金融机构股东资质、外商投资政策限制、竞业禁止限制、躲避债务）；第二，利用名义股东优势（资源、税收）或者为名义股东增信（出国、贷款）；第三，突破公司股东人数限制（代职工持股）、避免成为一人公司；第四，股东内部、家庭内部股权分配。
2.公司性质
《公司法解释三》对有限责任公司股权的代持行为作出了明确的规定，而对于其他类型公司的代持行为，尚缺乏明确的法律依据或指导性案件，在强监管大背景下，人民法院对于股权代持协议的效力认定有从严的趋势。
第一，股份有限公司。对于非公众型的普通股份有限公司，股权代持协议本身未违反法律或行政法规的效力性强制性规定，公司性质不会导致协议无效。而对于上市公司或者非上市公众公司的股权代持行为，因涉及广大非特定投资者的权益，股权代持行为将危及市场秩序、社会公共利益，违反《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第二款中关于公序良俗规定，存在被人民法院认定无效的风险。
第二，金融机构。以商业银行、保险公司为例，由于涉及众多不特定客户的利益，股权代持行为将危及金融秩序、社会公共利益，违反《民法典》第一百五十三条第二款中关于公序良俗规定，存在被人民法院认定无效的风险。
第三，外商投资企业。其一，针对外商投资准入负面清单以外的领域形成的代持协议，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条第一款的规定，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效，一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。其二，域外主体确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条的规定，需要满足以下条件：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。